דבר מעניין קרה אתמול בדיון שהיה ביני ובין גדי טאוב בטוויטר, מעבר לכך שהוא היה ענייני באופן מפתיע ולא כלל את הטינופים והגזלייטינג שאני רגיל לזכות בהם ממנו.

דיברנו על מקורות סמכותו או חוסר-סמכותו של בג"צ לפסול חוקי יסוד, והתברר שעל פי טאוב לאזרחי ישראל אין בכלל זכות לחופש דת. או לכל הפחות הוא לא היה מוכן להודות שיש להם.

איך זה קורה? הנה הסיפור: מחנה "הרפורמה" אינו מוכן לתת לבג"צ כל סמכות שאינה כתובה במפורש בחוק. הדבר נובע משתי סיבות:

1. התפיסה שרק העם מחליט על חובותיו וזכויותיו (וממילא על סמכות בית המשפט), ומה שהעם החליט הוא רק מה שנציגיו הנבחרים חוקקו;
2. העמדה שבג"צ חרג מסמכותו בעבר (כשפסק לא על פי מה שכתוב במפורש בחוק), ולכן יש לקצץ את כנפיו בהווה.

לטענה השניה לא אתייחס כאן. הטענה הראשונה נסמכת בחלקה על התפיסה השמרנית (המיושנת) שזכויות אדם ואזרח מגיעות אך ורק מתהליך היסטורי ומהסכמים פנים-לאומיים. כלומר שזכויות אינם עניין אוניברסלי אלא פרטיקולרי, כל עם לעצמו מתוך תהליכיו ההיסטוריים.

אבל הטענה הראשונה גם מאומצת באופן מלאכותי כנשק נגד בית המשפט העליון הישראלי. שהרי האם טאוב באמת חושב שלישראלים אין זכות לחופש דת, רק מפני שנציגיהם לא חוקקו אותה? אני בספק. יש לזכור שזכות זאת נישאת לא רק בפי שמאלנים אנרכיסטים נפולת מוגלה, אלא גם בפי פעילי הר הבית שמבקשים בשמה להתפלל על ההר, גם בפי חרדים המבקשים מופעים נפרדים מגדרית, וגם בפי אנשים כשמחה רוטמן שמבקשים בשמה לאפשר לבעלי מלון לסרב לארח הומואים.

כלומר זאת זכות די חשובה לכולנו. אלא שטאוב לא יכול להודות בשהיא קיימת מפני שדבר כזה יחתור תחת העמדה שמה שלא חוקק לא קיים.

יש לדעת, גם זכויות לחופש ביטוי וחופש ההפגנה לא כתובות בחוק הישראלי, וגם שוויון מהותי בין כל האזרחים כידוע לא כתוב בו. אבל בכל אלה הסכים טאוב להכיר משום שהם, כהגדרתו, "זכויות פוליטיות המתחייבות משיטת המשטר הדמוקרטית" ולכן כלולים בה גם ללא חקיקה מפורשת. מה עם כל הזכויות הנוספות? לא ברור.

***

אז מאיפה יש לדעתי לאזרחי ישראל את הזכות חופש דת? הנה שלושה מקורות:

1. ראשית מקור *שאני לא רוצה להסתמך עליו*: זכויות האדם האוניברסליות והנצחיות שכל אדם כאדם זכאי להן, שמוזכרות גם ב'הכרזת האו"ם לכל באי עולם בדבר זכויות האדם' ומוכרות על ידי מרבית הקהילה הבינלאומית. אלא נובעות מהיות האדם אדם. בין אם הוא נברא בצלם אלוהים, או בעל תבונה, או בעל כבוד סגולי, או בעל פוטנציאל הראוי למימוש, או בעל זהות עמוקה הראויה להגנה. כאמור, אני מעדיף לא להזדקק לתפיסה סמי-מטאפיזית כזאת, למרות שאני עצמי מחזיק בה.

2. הזכות לחופש דת מוזכרת בהכרזת העצמאות של מדינת ישראל. מדינת ישראל מתחייבת בהכרזה לשמור עליה. אזרחי ישראל סומכים על ההבטחה הזאת ומסכימים במובלע להיות אזרחי המדינה על סמך ההבטחה הזאת. ההבטחה לשמירה על חופש דת ומצפון היא חלק מהאמנה היסודית שקיימת בין אזרחי ישראל על בסיס הכרזת העצמאות.

3. גם לו לא היתה קיימת הכרזת העצמאות, הזכות לחופש דת כלולה באופן מובנה בעצם היומרה של מדינת ישראל להיות דמוקרטיה. במובן הזה אזרחי ישראל זכאים לחופש דת מעצם היותם אזרחי ישראל, דהיינו מעצם הסכמתם המובלעת להיות אזרחים במדינה. זו האמנה הבסיסית שחתומה באופן מובלע בין אזרחי ישראל למדינה, כל עוד היא מתיימרת להיות דמוקרטיה. במובן הזה אזרחי ישראל פועלים בהתאם להיגיון הליברלי שמחזיק ששלטון לגיטימי הוא רק שלטון השומר על זכויות אזרחיו.

האזרחות במדינת ישראל, כמו בכל מדינה המתיימרת להיות דמוקרטיה (ליברלית), כוללת אפוא בתוכה באופן מובנה רשימת זכויות בסיסיות. על היקף הזכויות ועל הדרך לאכוף אותן ייתכנו ויכוחים. הזכות לחופש דת לא כוללת כל דבר בעולם (השחתת אברי מין של נשים בשם הדת לא תאושר). אבל זה שיש לאזרחים זכות לחופש דת אמור להיות מובן מאליו.

ולהדגיש: זכות אינה פשוט משהו ש"מותר לעשות". זכות מאפשרת לי לדרוש מבית המשפט לכפות על המדינה לכבד מנהגים שונים שלי שהם מחוץ למסגרת החוק הרגיל, או לאסור על המדינה לרמוס מנהגים שלי שהיא מבקשת לרמוס (ראו תגובה שלי בתמונה).

הבעיה היא שתומכי החקיקה האנטי-דמוקרטית מבססים את כל התזה שלהם על התפיסה שמה שלא מחוקק אינו קיים, וממילא אינו בסמכותו של בית המשפט. אם נציגי אזרחי ישראל לא חוקקו זכות לחופש דת, היא לא קיימת ובית המשפט לא יכול לפעול בשמה.

אז בפעם הבאה שאתם בדיון עם תומכי ה"רפורמה" תשאלו אותם: האם לאזרחי ישראל יש זכות לחופש דת? אם כן, מאיפה היא מגיעה?

(ואשמח כמובן אם טאוב יתקן אותי ויאמר שהוא דווקא כן חושב שיש לישראלים זכות לחופש דת, וגם יסביר מאיפה היא הגיעה. אעדכן בתגובות אם כן.)