דבר מעניין קרה אתמול בדיון שהיה ביני ובין גדי טאוב בטוויטר, מעבר לכך שהוא היה ענייני באופן מפתיע ולא כלל את הטינופים והגזלייטינג שאני רגיל לזכות בהם ממנו.
דיברנו על מקורות סמכותו או חוסר-סמכותו של בג"צ לפסול חוקי יסוד, והתברר שעל פי טאוב לאזרחי ישראל אין בכלל זכות לחופש דת. או לכל הפחות הוא לא היה מוכן להודות שיש להם.
איך זה קורה? הנה הסיפור: מחנה "הרפורמה" אינו מוכן לתת לבג"צ כל סמכות שאינה כתובה במפורש בחוק. הדבר נובע משתי סיבות:
- התפיסה שרק העם מחליט על חובותיו וזכויותיו (וממילא על סמכות בית המשפט), ומה שהעם החליט הוא רק מה שנציגיו הנבחרים חוקקו;
- העמדה שבג"צ חרג מסמכותו בעבר (כשפסק לא על פי מה שכתוב במפורש בחוק), ולכן יש לקצץ את כנפיו בהווה.
לטענה השניה לא אתייחס כאן. הטענה הראשונה נסמכת בחלקה על התפיסה השמרנית (המיושנת) שזכויות אדם ואזרח מגיעות אך ורק מתהליך היסטורי ומהסכמים פנים-לאומיים. כלומר שזכויות אינם עניין אוניברסלי אלא פרטיקולרי, כל עם לעצמו מתוך תהליכיו ההיסטוריים.
אבל הטענה הראשונה גם מאומצת באופן מלאכותי כנשק נגד בית המשפט העליון הישראלי. שהרי האם טאוב באמת חושב שלישראלים אין זכות לחופש דת, רק מפני שנציגיהם לא חוקקו אותה? אני בספק. יש לזכור שזכות זאת נישאת לא רק בפי שמאלנים אנרכיסטים נפולת מוגלה, אלא גם בפי פעילי הר הבית שמבקשים בשמה להתפלל על ההר, גם בפי חרדים המבקשים מופעים נפרדים מגדרית, וגם בפי אנשים כשמחה רוטמן שמבקשים בשמה לאפשר לבעלי מלון לסרב לארח הומואים.
כלומר זאת זכות די חשובה לכולנו. אלא שטאוב לא יכול להודות בשהיא קיימת מפני שדבר כזה יחתור תחת העמדה שמה שלא חוקק לא קיים.
יש לדעת, גם זכויות לחופש ביטוי וחופש ההפגנה לא כתובות בחוק הישראלי, וגם שוויון מהותי בין כל האזרחים כידוע לא כתוב בו. אבל בכל אלה הסכים טאוב להכיר משום שהם, כהגדרתו, "זכויות פוליטיות המתחייבות משיטת המשטר הדמוקרטית" ולכן כלולים בה גם ללא חקיקה מפורשת. מה עם כל הזכויות הנוספות? לא ברור.
***
אז מאיפה יש לדעתי לאזרחי ישראל את הזכות חופש דת? הנה שלושה מקורות:
1. ראשית מקור *שאני לא רוצה להסתמך עליו*: זכויות האדם האוניברסליות והנצחיות שכל אדם כאדם זכאי להן, שמוזכרות גם ב'הכרזת האו"ם לכל באי עולם בדבר זכויות האדם' ומוכרות על ידי מרבית הקהילה הבינלאומית. אלא נובעות מהיות האדם אדם. בין אם הוא נברא בצלם אלוהים, או בעל תבונה, או בעל כבוד סגולי, או בעל פוטנציאל הראוי למימוש, או בעל זהות עמוקה הראויה להגנה. כאמור, אני מעדיף לא להזדקק לתפיסה סמי-מטאפיזית כזאת, למרות שאני עצמי מחזיק בה.
2. הזכות לחופש דת מוזכרת בהכרזת העצמאות של מדינת ישראל. מדינת ישראל מתחייבת בהכרזה לשמור עליה. אזרחי ישראל סומכים על ההבטחה הזאת ומסכימים במובלע להיות אזרחי המדינה על סמך ההבטחה הזאת. ההבטחה לשמירה על חופש דת ומצפון היא חלק מהאמנה היסודית שקיימת בין אזרחי ישראל על בסיס הכרזת העצמאות.
3. גם לו לא היתה קיימת הכרזת העצמאות, הזכות לחופש דת כלולה באופן מובנה בעצם היומרה של מדינת ישראל להיות דמוקרטיה. במובן הזה אזרחי ישראל זכאים לחופש דת מעצם היותם אזרחי ישראל, דהיינו מעצם הסכמתם המובלעת להיות אזרחים במדינה. זו האמנה הבסיסית שחתומה באופן מובלע בין אזרחי ישראל למדינה, כל עוד היא מתיימרת להיות דמוקרטיה. במובן הזה אזרחי ישראל פועלים בהתאם להיגיון הליברלי שמחזיק ששלטון לגיטימי הוא רק שלטון השומר על זכויות אזרחיו.
האזרחות במדינת ישראל, כמו בכל מדינה המתיימרת להיות דמוקרטיה (ליברלית), כוללת אפוא בתוכה באופן מובנה רשימת זכויות בסיסיות. על היקף הזכויות ועל הדרך לאכוף אותן ייתכנו ויכוחים. הזכות לחופש דת לא כוללת כל דבר בעולם (השחתת אברי מין של נשים בשם הדת לא תאושר). אבל זה שיש לאזרחים זכות לחופש דת אמור להיות מובן מאליו.
ולהדגיש: זכות אינה פשוט משהו ש"מותר לעשות". זכות מאפשרת לי לדרוש מבית המשפט לכפות על המדינה לכבד מנהגים שונים שלי שהם מחוץ למסגרת החוק הרגיל, או לאסור על המדינה לרמוס מנהגים שלי שהיא מבקשת לרמוס (ראו תגובה שלי בתמונה).
הבעיה היא שתומכי החקיקה האנטי-דמוקרטית מבססים את כל התזה שלהם על התפיסה שמה שלא מחוקק אינו קיים, וממילא אינו בסמכותו של בית המשפט. אם נציגי אזרחי ישראל לא חוקקו זכות לחופש דת, היא לא קיימת ובית המשפט לא יכול לפעול בשמה.
אז בפעם הבאה שאתם בדיון עם תומכי ה"רפורמה" תשאלו אותם: האם לאזרחי ישראל יש זכות לחופש דת? אם כן, מאיפה היא מגיעה?
(ואשמח כמובן אם טאוב יתקן אותי ויאמר שהוא דווקא כן חושב שיש לישראלים זכות לחופש דת, וגם יסביר מאיפה היא הגיעה. אעדכן בתגובות אם כן.)
לולאת האל 
שאלות של ״כן״ ו״לא״ הן די גרועות אם מנסים באמת להבין את המציאות (״האם הפסקת להכות את אשתך כשאתה עצבני?״…)
ובעיני התשובה של טאוב טובה למדי – מה שלא אסור מותר.
״הזכות לחופש דת״ באמת לא מוגדרת היטב (ברית מילה כן. מה בדבר הקרבן בן למולך?) .
1. התפיסה שלך של זכויות אוניברסליות נצחיות היא דתית למהדרין – אבל הודית מראש שאתה לא רוצה להתבסס עליה – הוגן.
2. הכרזת העצמאות אינה חוקה, ואין לה תוקף משפטי מחייב – מתן מעמד חוקתי להכרזת העצמאות מהווה של הההפיכה המשפטית שכנגדה יוצאת הרפורמה.
3. המושגים לא מדויקים – אתה מניח מראש ש״דמוקרטיה״ == דמוקרטיה עם ערכים ליברליים שאני מסכים איתם, כולל חופש דת. ייתכן שבאופן דמוקרטי אנחנו נקבל החלטה לוותר על חלק מהערכים הליברליים הללו- לדוגמא על חופש התנועה בזמן מגיפה.
ושוב חוזרים לשורש העניין – בהתנגשות בין ערכים, מי מכריע? בית המשפט או הציבור (באמצעות נציגיו)? מאיפה היתרון של שופטים בהכרעות ערכיות?
אהבתיLiked by 1 person
האמת היא שהשופט אמור להיות רק פרשנו המוסמך של החוק והחוק נקבע על ידי הציבור אז כאשר לא נקבע שום חוק – למשל חוק שמקנה חופש דת לכל אזרח במדינה – השופט יכול להרים את ידיו ולהגיד 'אני לא מוסמך להחליט' או להחליט שהוא מסתמך על מה שלא מופיע בחוק אבל מופיע בהגדרת המדינה כדמוקרטיה.
אהבתיאהבתי
2. מה פירוש אין לה תוקף משפטי מחייב? יש בה התחייבות לשמור את הזכויות המנויות באמנת האו"ם. אתה טוען שאפשר להתעלם מזה?
אבל אני אומר משהו מעבר לזה: יש כאן הבטחה לאזרחי ישראל: זה הדיל. לזה אתם נכנסים. ולזה יש מעמד מחייב. אני אזרח מפני שהסכמתי במובלע להסכם הזה.
3. תן לי דוגמא לדמוקרטיה כיום (או בעבר) שאינה נוהגת על פי הערכים הליברלים.
אהבתיאהבתי
2. אז לשיטתך, אם הכרזת העצמאות מגדירה זכויות בסיסיות ומאפשר לבית המשפט לפסוק על פיהן (וכנראה גם לפסול חוקים שעומדים בניגוד להכרזה) מה ההבדל בין ההכרזה לבין חוקה?
חוקה פורמלית שמאפשרת לבית המשפט כוח אדיר שכזה לפחות אמורה להיות מוגדרת היטב, אבל חוקה מעורפלת שכזו נותנת לבית המשפט כוח בלתי מוגבל למעשה.
3 בשוויץ אסור לבנות צריחי מסגדים, ובצרפת אסור להכנס לים עם בגד ים צנוע – זה אומר שהמדינות הללו לא דמוקרטיות?
אני ממש לא מומחה לתחום, ואני מעריך שאתה מכיר את המקרים הללו בצורה הרבה יותר מעמיקה ממני.
אהבתיאהבתי
2. אתה צודק שצריך חוקה (וחוק יסוד חקיקה) כדי לפרש בדיוק מה ואיך. אבל התפיסה שללא חוקה אין זכויות היא מופרכת לחלוטין.
3. כלומר אין לך דוגמא, שהרי המדינות האלה בברור ליברליות. זה שיש בהן חוקים שהם נקודתית אנטי-ליברלים זה משהו אחר. הרי לידראת יש פי כמה, ואנחנו לא חושבים שהיא אינה דמוקרטיה ליברלית.
אהבתיאהבתי
2. נסכים שלא להסכים
3. בדוגמאות המדוברות הדמוקרטיות הללו נהגו בצורה לא ליברלית במובהק – וזה בגלל שהן דמוקרטיות – ובדמוקרטיה לערכים ליברליים ייתכן שיהיו ערכים מתחרים. השאלה היא מי מכריע בין הערכים? ושוב, חוזרים לשורש העניין…
אהבתיאהבתי
כל רעיון לניהול חברה הבונה את ערכיה על בסיס המושגים שהוזכרו במאמר לא יהיו רלוונטיים כל עוד בשלטון קיים מערכת דתית!
מה כאן לא ברור ?!?!
אני משתייך לעם ישראל ולא לעם היהודי !
יהדות היא דת ודי ״לקשת״ את המושג !
ראו לאן ״הדבר/הקשוטים״ הביאו אותנו!
אין דרך אחרת על מנת ליישם את המושגים שהוזכרו במאמר ללא ניתוק/הפרדה מלאה של הדת מהשלטון!
אהבתיאהבתי
היהדות היא בראש ובראשונה מהפכה תרבותית – ערכית – מהפכת הצדק החברתי של אברהם העברי; בהמשך, מהפכת משה החוקתית, הוסיפה לה נדבך חברתי = 'המשפטים' ונדבך פולחני = 'החוקים הדתיים'. ישראל, היא דמוקרטיה שמקימיה שנתקו עצמם מהדת היהודית, אך לא מהתרבות היהודית, קבעו לה ערכים מוסריים מדינתיים – ערכי מוסר אברהם העברי הקבועים במגילת העצמאות; 'המחאה' לשמחתי, מכריזה ללא הרף על נאמנותה למגילה וערכיה; חוק יסוד 'כבוד האדם וחרותו' העניק לערכי המגילה מעמד של חוקה. אוניברסליות ערכיה המוסריים של המדינה, הגזורים, כמו חוקי המדע מחוקי הטבע, הפכה אותם במאה הקודמת למכנה המשותף שחיבר בישראל חילונים ודתיים וגם לא יהודים. אב קדמון משותף ואוניברסליות הערכים עומדים ביסוד 'הסכמי אברהם'. העם היהודי הוא עם עם 'ברית ייעוד': לחולל לאור מוסר אברהם – לא הריטואלים הדתיים כדברי ישעיהו ("הסר חרצובות רשע…פרוס לחמך לרעב") – צדק חברתי; יצליח, יהיה אור לגויים, בעיקר לאלה, שבמקום 'צדק חברתי', מנסים לחולל 'שוויון חברתי' בין בני אדם שהטבע בוראם בלתי שווים; בגלל אי השוויון המולד נדרש מוסר הצדק שיפצה את החלש ע"י שיפוי החזק. ישראל חדלה להיות דמוקרטית מרגע שנוצרו בה בשלהי שנות ה-80 שני סוגי שופטים: שמרנים, כאלה שפוסקים את הדין (הסבירות) לאור ערכי מוסר הצדק שבחוק וליברלים, כאלה שפוסקים, לאור ערכי השוויון הליברלי שמחוץ לחוק; כשיודיעו לי שבישראל קיים סוג אחד של שופטים שמצייתים, כדברי השופט אהרון ברק שלהלן, למוסר שבחוק, אדע שהדמוקרטיה הישראלית ניצלה. השופט אהרון ברק, ראיון ב'מקור ראשון', 2019: "[בשפיטה] צריך לקחת בחשבון ערכים… לא מדובר בערכים של השופט, אלא בערכים של החברה… ישנם ערכים שנקבעו במסמכים של המדינה עצמה. ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – מי המציא? לא אני. זו הכנסת בחוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו', והאב הרוחני של המושג הזה הוא הרב יצחק לוי שהיה חבר ועדת חוקה…הערכים שאני מפעיל הם לא ערכים מחוץ למשפט, אלא ערכים בתוך המשפט. הכרזת העצמאות היא בתוך המשפט כי חוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו' אומר שהוא מבוסס על הכרזת העצמאות".
אהבתיאהבתי
אחד הקשיים בדיון הזה הוא שיש קולות בישראל שאינם מעוניינים במדינה דמוקרטית. מבחינתם, בבחירה בין יהודית לדמוקרטית הם בוחרים ביהודית. ועניין חופש הדת מתבטל.
גם הפרשנות של ישראל לדמוקרטיה תמיד היתה חופשית. חופש הדת מדיר יהודים רפורמים למשל. וכמובן הדמוקרטיה ליהודית בעלי אזרחות בגלל ההקשר הפוליטי-מדיני-צבאי של הכיבוש והסכסוך עם המדינות השכנות.
עמודי התווך הישנים כבר לא רלוונטיים ואין הסכמה על מקור הזכויות. מה שנותר לעשות הוא לרדת לשורש המחלוקת ולהבהיר איפה עומדים המחנות השונים
אהבתיאהבתי
שלום וברכה,
אני סבור שיש מקום להבדיל בדיון בין כל אזרח כפרט לבין רשות שלטונית (שכידוע כוח הצדדים אינו שווה לעולם),
האזרח הפרטי – רשאי לעשות כל אשר יחפוץ מלבד מה שנאסר עליו על ידי החלטת הרוב,
לעומתו, הרשות השלטונית – אין ביכולתה לעשות כל מה שביכולתה לעשות, אלא רק את מה שעם (באמצעות נציגיו) התיר לה לעשות,
עקרון זה תקף הן לכנסת, הן לממשלה ושלוחותיה והן לבתי המשפט.
שורש תפיסה זו בהנחה שכל אדם הינו בן חורין כל עוד לא נכפה עליו שעבוד כלשהו, וכל חברה בהתאם לאופיה (שנוצר במהלך היסטורי) מגבילה את חבריה מכח חברותם בה, שאחרת החברה לא יכולה להתקיים,
סופו של דבר – המדינה המודרנית יכולה להטיל חובות ומגבלות, אך לא באמת לתת זכויות אמורפיות.
אהבתיאהבתי
התשובה של טאוב מצויינת ("מה שלא אסור מותר"), ולשאלתך:
במקרים של התנגשות בין ערכים דתיים לערכים אחרים, אכן על בית המשפט להפנות את השאלה אל המחוקק. פשוט!
אהבתיאהבתי
התשובה של טאוב מצוינת ("מה שלא אסור, מותר")
התשובה לשאלתך לגבי התנגשות בין ערכים דתיים לערכים אחרים, היא שבית המשפט צריך להפנות את השאלה אל המחוקק במקרים כאלו.
פשוט!
אהבתיאהבתי
ד"ר פרסיקו, לא תוכל לרבע את המעגל.
האם כל המדינות הדמוקרטיות, שאסרו בחוק יחסים הומסקסואליים לפני כמה עשרות שנים, היו לא ליברליות או לא דמוקרטיות?
האם מדינת ישראל לפני 1995 בה בית המשפט לא העלה בדעתו לפסול חקיקה ראשית של הכנסת לא היתה דמוקרטית וליברלית?
בסוף הויכוח הוא לא על ערכים ליברלים כאלו או אחרים, אלא מי הגורם שמכריע בוויכוח ובאיזון בין ערכים. האם זה העם כולו באמצעות נבחרי הציבור שלו, או קבוצה מצומצת לא נבחרת ולא מייצגת שמחליטה בחסדי ה"אל" ולמעשה קובעת לעצמה את הגבולות.
אהבתיאהבתי
ומה עם המדינות שאסרו על נשים להצביע?
האם חדש לך ששיח הזכויות הוא מפעל מתפתח? האם אתה באמת חושב שמאז ג'ון לוק לא השתנה שום דבר?
לגבי מדינת ישראל לפני 1995, עיין בג"צ קול העם.
והויכוח הוא על הזכות לחופש דת. האם לדעתך יש או אין זכות כזאת לאזרחי ישראל. אני אומר שיש, למרות שהיא לא מצויינת בשום מקום בחוק.
אהבתיLiked by 1 person
תומר צודק; בישראל יש ככתוב במגילת העצמאות חופש דתי, אך אין בה חופש להחליף את ערכי המדינה הקבועים במגילת העצמאות ובגלל הכללתם בחוק יסוד כבוד האדם וחרותו, הם במעמד של חוקה, בערכים אחרים שמתנגשים בהם ובמטרתם לחולל צדק חברתי.
בישראל נהוג משפט הטבע שבו החוק נגזר מהמוסר, במקרה של ישראל זה מוסר הצדק העברי הקבוע בחוק. לאור המוסר וכנגזר מייעודו, הכנסת מחוקקת, הרשות המבצעת מיישמת את החוק והרשות השופטת אמורה לשפוט את פעולת שתיהן, שפוט כפול: שפוט חוקתי, כדי לגזור את הדין ושפוט מוסרי, כדי לפסוק את הדין (זו פעולת הסבירות – ביטוי עמום לפעולה שאמורה לעשות צדק ולהבטיח שהצדק לא רק ייעשה, אלא בעיקר, ייראה).
כסמכות הגבוהה ביותר לעשיית צדק, בג"ץ חייב לבחון ולהבטיח שכל חוק ובעיקר חוק יסוד, יהיה לא רק חוקתי, אלא בראש ובראשונה מוסרי.
הערכים המשותפים שלאורם החוק נחקק, מיושם ונשפט הם אלה שמחוללים את האיזון הדמוקרטי בין שלוש הרשויות. כששלוש הרשויות מחויבות לערכים זהים ונעזרות בנוסף ליועמ"שים גם ביועמ"כים (מומחים לתרבות ולמחשבת ישראל), הסיכוי לפסילה גורפת של חוק נמוכים מאד; מנגד, בגלל שהמוסר העברי הוא לא דיכוטומי יתכנו מחלוקות שיחייבו את שלוש הרשויות לקיים 'שיח חכמים' שיכול להתקיים אך ורק בדמוקרטיה שיש לה מוסר מדינתי שערכיו קבועים בחוק וכן מורשת ארוכה של תקדימי פסיקה כמו שיש לשתי דמוקרטיות בעולם: הישראלית והבריטית. בגלל שיש להן ערכים מדינתיים (בבריטניה מייצג אותם המלך שהוא גם ראש הכנסייה האנגליקנית) ומורשת ארוכה של תקדימים משפטיים (700 שנה באנגליה, 3000 בישראל) אין בהן חוקה וצורך בחוקה. עיצוב חוקה נדרש בדמוקרטיות שנוצרו מהמהפכות שניתקו את המדינה מהכנסייה ומורשתה הדתית ומהאצולה הפיאודלית ומורשתה החברתית.
אהבתיאהבתי
קצת דיון ישן, אבל המשפט שכתבת הוא לוז הבעיה
בודאי ששיח הזכויות הוא 'מפעל מתפתח'. עכשיו האם אנחנו מחויבים לכל הפיתוחים שלו? זה שיש הסכמה על הבסיס זה לא אומר שמסכימים על הכל.
זה כמו שאם אתה מסכים לרעיון של שבת אני אטען שאתה כבר מחויב לכל הלכות שבת בשולחן ערוך.
יתכן והתפתחו זכויות לפליטים – האם זה אומר שמדינת ישראל צריכה לקבל את כל הפליטים? אולי אדרבה – אולי בית משפט שמרן ומחוקקים שמרנים ימתנו את שיח הזכויות בגלל המחירים הכבדים שהוא גובה.
אהבתיLiked by 1 person
חנן; שיח הזכויות הוא תוצאת ה"הודעה לכל באי עולם על זכויות האדם" מ-47 – תגובה פבלובית לשואה, שלא התייחסה להודעה קודמת לכל באי עולם – ההודעה על 'מות האלוהים', כלומר המוסר (הנוצרי); הודעה זו היא שסללה את הדרך לרעיונות הקומוניזם והנאציזם ובמאה זו רעיון "הרב תרבותיות". מלא זכויות כרימון, ללא מוסר חובות סדור, אדם יכול לנצל את זכות הביטוי כדי לשרוף את התנ"כ והקוראן ולעבור בכך על הערכים המוסריים המכוננים "שלום", "כבוד האדם", ו"ואהבת לרעך כמוך – את השנוא עליך אל תעשה לחברך". הודעתה אתמול של סואלה ברוורמן – שרת הפנים הבריטית, על כשלון "הרב תרבותיות" – היא קריאה נוספת לכל באי עולם לתקן את ההכרזה מ-47 וכדרישת רנה קאסן שנדחתה אז ע"י אלינור רוזוולט הליברלית, להוסיף להכרזה מוסר, שמילוי חובות לאור ערכיו, מייצר זכויות מוסריות
אהבתיאהבתי